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Jardineros y páginas web institucionales, ¿vale la pena confiar?

Jardineros y páginas web institucionales, ¿vale la pena confiar?

Jardineros y páginas web institucionales, ¿vale la pena confiar?

«…Los individuos no ejercen su libertad solo sobre la base de leyes o reglamentos, también tienen en cuenta lo que la autoridad les manifiesta a través de comunicaciones informales (como un taller o una página web). Y ello porque, por su investidura, las autoridades públicas actúan siempre como tales y no solo cuando emiten actos administrativos formales…»

Una reciente decisión de la Corte Suprema (rol 7904-2016, 18 de diciembre de 2019) me ha hecho recordar un conocido chiste: ¿cuál es el colmo del jardinero? La respuesta salta evidente: que lo dejen plantado. Lo interesante no es solo la relación con la jardinería, sino también la decepción que genera el incumplimiento de una promesa, que plantea una disyuntiva casi existencial: ¿debo volver a confiar y acudir a la próxima cita o debo darle otra oportunidad a quien me ha decepcionado? En esta disyuntiva nos ha puesto la Corte Suprema con su última decisión sobre el valor que debe asignarse a la información contenida en sitios web institucionales de autoridades administrativas.

El caso es el siguiente. Un laboratorio farmacéutico era titular de un registro sanitario de un medicamento. La normativa vigente lo obligaba a presentar un estudio de bioequivalencia de ese remedio en forma previa a su distribución y comercialización. Sin embargo, la página web del Instituto de Salud Pública (ISP) señalaba que era posible no presentar el estudio cuando el titular del registro avisase que el fármaco no estaba siendo comercializado. Con esto, el laboratorio decidió informar que el producto no sería comercializado y así no presentar el estudio. En este contexto, ante la omisión del laboratorio de presentar el estudio, el ISP decidió sancionar a la empresa. Como es lógico, la decisión fue impugnada.

La Corte Suprema ya se había pronunciado en el pasado respecto de casos casi idénticos. Por ejemplo, en “Glaxosmithkline Farmacéutica Limitada con Instituto de Salud Pública” la Corte Suprema argumentó que los contenidos publicados en la página web del órgano “ciertamente” generan una “legítima expectativa” de qué comportamiento observará la autoridad administrativa. Como forma de proteger esta expectativa se declaró como contraria a derecho la sanción impuesta por el ISP1. Luego, al menos dos casos más fueron decididos con el mismo criterio. En uno de ellos se consideró como suficiente para exculpar al infractor la existencia de una mala información entregada en un taller de capacitación realizado por la propia autoridad2. Sin embargo, hace unos días la Corte Suprema resolvió (con una integración distinta) que la obligación de presentar los estudios de bioequivalencia emanaba de una norma de rango superior a la página web del órgano, por lo que desestimó la alegación del laboratorio afectado por la sanción3.

Más allá de la poca consideración que el ISP tiene por la sección de “preguntas frecuentes” contenida en su página web, pienso que el último planteamiento de la Corte Suprema puede ser discutido. Es cierto que una página web es “de rango inferior” a un reglamento; de hecho, ni siquiera es una norma jurídica. Por ello, una interpretación demasiado estricta del principio de legalidad nos lleva a concluir que la sanción impuesta era conforme a derecho. En la gramática de los efectos en el tiempo de las normas jurídicas podemos decir que una página web solo genera una mera expectativa, esto es, una esperanza sujeta a ser frustrada, y no un derecho a no ser sancionado.

Sin embargo, este tradicional dogma puede ser cuestionado. Los individuos no ejercen su libertad solo sobre la base de leyes o reglamentos, también tienen en cuenta lo que la autoridad les manifiesta a través de comunicaciones informales (como un taller o una página web). Y ello porque, por su investidura, las autoridades públicas actúan siempre como tales y no solo cuando emiten actos administrativos formales; dicha investidura resuena en todo su comportamiento y en cómo los particulares se conducen en sus relaciones con ella. Si la autoridad continuamente desacredita la información entregada por ella misma en sus propios canales institucionales sobre la base de argumentos de legalidad estricta, estos mismos canales pierden eficacia y se desencadena el dilema descrito al comienzo: ¿podemos confiar en estos medios de información?

De este modo, es posible sostener que las comunicaciones informales de la Administración tienen un efecto sobre ciertas garantías constitucionales: determinan la forma en que los individuos ejercen su libertad económica y el acto que frustra la expectativa generada por la página web tiene un impacto desigual (frente a otros sujetos regulados) sobre quienes se han planificado teniendo en cuenta esa información. Consecuencialmente, las garantías que protegen la libertad y la igualdad ante la ley permiten afirmar la existencia de ciertas expectativas que, por haber sido inducidas por una autoridad pública, merecen protección.

Cómo proteger estas expectativas es otra historia. Cierto es que sería incoherente protegerlas como si fuesen derechos adquiridos, realizándolas a todo evento; pero, en este caso, su realización no tiene mayores consecuencias negativas. En efecto, si la norma que exige los estudios de bioequivalencia busca proteger la salud de la población, no hay ningún peligro para ella al dejar de sancionar a quien no presentó los estudios mientras los fármacos no estaban siendo comercializados.

Ahora bien, no descarto que la medida de protección deba variar si la salud de la población está en riesgo, pero no parece lógico que la autoridad desacredite sus propios canales de información si no hay ningún bien jurídico relevante en peligro. Todavía se podría argumentar que el laboratorio tenía el deber de planificarse de acuerdo con los reglamentos vigentes y que, por tanto, debía ser sancionado. Sin embargo, en el caso de los productos no comercializados había buenas razones para creer que la información contenida en la web sí era válida. En efecto, la normativa disponía que, en caso de que la autoridad desestimase el estudio de bioequivalencia presentado, la consecuencia jurídica de ello era la suspensión de la comercialización del producto. Por esto, no era descabellado sostener que mientras no fuese demostrada la bioequivalencia la consecuencia era una sola: que el producto no debía ser comercializado.

Ante la pregunta, ¿debemos confiar en la información contenida en sitios web institucionales? Pienso que la respuesta es sí y que el jardinero debe volver a confiar. Pero frente a esta confianza la autoridad debe hacer la siguiente consideración si quiere proteger adecuadamente las garantías de libertad e igualdad: si voy a tomar una decisión incompatible con las expectativas que yo misma induje, debo darles alguna consideración en la formulación de la decisión final. Y si el interés público exige abandonar lo manifestado en el pasado, otras medidas de transición podrían considerarse para dar la debida protección a las garantías de libertad e igualdad. Así, la autoridad debiese ser más cuidadosa en qué información entrega, porque se ve vinculada por estos contenidos en cierta medida. De lo contrario, parece más conveniente eliminar todo contenido de las páginas web institucionales y dejar solo la sección “normativa aplicable”.

* Jaime Phillips Letelier es doctor en Derecho por la Universidad de los Andes y profesor de Derecho Administrativo en la U. Finis Terrae.

EL MERCURIOI, 30-12-2019

1 Corte Suprema, 11 de enero de 2017, rol 28.422-2016, considerando 7° de la sentencia de reemplazo.

2 Corte Suprema, 15 de julio de 2019, rol 8602-2018, considerando 5°. También, Corte Suprema, 11 de julio de 2019.

3 Corte Suprema, 18 de diciembre de 2019, rol 7904-2019, considerando 12°.

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